深圳建筑公司在面對工程糾紛時，建筑工程合同是否有效是首要明確的問題。根據《建筑法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《建筑業企業資質管理規定》、《招標投標法》有關規定，以下5種建筑工程合同是無效的。

一 、沒有進行招投標或者中標無效

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，雙方簽訂的建設工程施工合同也認為無效。

《中華人民共和國招投標法》 第三條規定：在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目。商品房、經濟適用房的建設屬于涉及公眾安全的項目。

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。國有資金占主導地位的建設項目必須公開招標，不能邀請招標。

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

解讀：

以上三大類工程項目必須招投標，沒有招投標簽訂的建設工程合同就是無效合同。另外應當強調的是，議標、自行招投標的，視為沒有辦理招投標手續。

另外，必須招投標的工程項目施工到一半，雙方解除了施工合同，發包方另找一個單位續建，續建也要招投標，沒有辦理招投標，合同也無效。

二、沒有取得用地規劃許可證、建設工程規劃許可證的項目

一般來講，違法建筑分為兩種，即用地違法和建設違法。工程項目沒有取得建設用地規劃許可證的，就是用地違法；沒有辦理建設工程規劃許可證，或者沒有按照規劃許可證進行建設的建筑物或者構筑物就是違法建筑。

建筑企業承攬的工程項目是否合法，是建筑企業經營活動風險評估的重要指標之一。但是，沒有辦理施工許可證的，不影響合同效力。

沒有取得建設用地規劃許可證、沒有取得建設工程規劃許可證直接導致建設工程項目違法，也就無法取得施工許可證。依據《建筑法》規定，沒有辦理施工許可證，不能開工。擅自開工的，要勒令停工，罰款。

解讀：

必須強調的是，工程項目違法的，項目建成以后不能出售，法院也不能拍賣，所以，施工單位不能墊資施工。如果你墊資施工了，可能血本無歸。

因此，建筑企業承攬工程，首先要考察發包人是否取得了建設工程規劃許可證，此事關系到施工合同的效力問題，關系到建筑企業的重大風險，一定要引起施工企業的重視。

三 、承包人沒有施工資質、借用資質

根據住建部頒布的《建筑業企業資質管理規定》和《建筑業企業資質等級標準》的相關規定，國家實行建筑市場的準入制度。

建筑企業的資質，就是建筑企業進入建筑市場的通行證。建筑企業應當先取得施工資質，在施工資質的范圍內承攬建設工程，并簽訂建設工程施工合同。

建筑施工企業的資質分為三個序列：施工總承包序列、專業承包序列和勞務分包序列。總包合同和分包合同都必須在施工單位的資質范圍內予以簽訂，否則沒有資質、超出資質或借用他人資質，此類合同都是無效的。

另外應當強調的是，根據《建筑法》第27條規定：兩個以上不同資質等級的施工企業共同承攬工程的，以低資質單位的業務許可范圍承攬工程。

解讀：

借用資質簽訂的施工合同無效。《最高人民法院關于審理建筑工程施工合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第1條規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義所簽訂的施工合同無效。

出借資質的單位并可能承擔以下法律后果：出借資質的建筑企業在實際施工人承攬的工程發生質量問題，造成損失時，應承擔連帶賠償責任；還要承擔沒收違法所得、罰款、吊銷資質證書、停業整頓、降低資質等級等相應的行政處罰。

四 、承包人轉包、違法分包的工程項目

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。

解讀：

上述情形是現今房地產工程施工的常見現象。在日常司法實踐中，法院的裁判方式是，雖然認定建設施工合同無效，但是已完成的工程若通過竣工驗收，那么發包方應當參照合同單價結算工程款，整個合同的其他條款均不再采信。

2016年11月25日，住建部公布了《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（征求意見稿），對“掛靠、轉包、違法分包”的認定標準做了大幅度的調整。

五、越級承包的項目

《建筑法》第二十六條規定：禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍承攬工程。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：承包人超越資質等級簽訂的建設施工合同認定為無效。

解讀：

在實踐中，有的建筑企業超越資質等級的范圍承攬工程，造成工程質量不合格等問題。因此明文規定，凡越級承包的建筑工程合同均屬無效。

特別注意的是，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規定：承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

無效合同，施工企業還能拿到錢嗎？

日常實踐中，如果建設工程施工合同被確認無效，最高法的《解釋》把結算標準的選擇權賦予了承包人（施工企業）。大多數情況下，承包人（施工企業）可以選擇按實際結算，也可以選擇參照無效合同進行結算。

1、可以拿到工程款

根據最高法在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二、三、十三條的規定：

1）建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人可以參照合同約定獲得應支付的工程價款。

2）建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格，但修復后經驗收合格，承包人需承擔修復費用。這種情況，也可以按合同約定拿到工程款。

3）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持。這種情況下，承包人（施工企業）可以拿到全部或部分工程款。

2、拿到部分工程款

1）簽訂“陰陽合同”，能拿到多少工程款，關鍵看法院是如何認定的。

根據最高法在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規定：

當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

2）施工過程中解除合同

根據最高法在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條的規定：

建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。

3）違法建筑

這里所指的違法建筑是指，在未取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證的情況下，進行施工所產生的建筑。這種情況下簽訂的建設工程施工合同是無效的。

但在一審法庭辯論終結前發包人取得相應審批手續或者經主管部門批準建設的，應當認定合同有效。

因未取得規劃許可證，此類建筑不可能通過竣工驗收，或完工但未驗收，或處于未完工的狀態，因取得上述規劃許可證的義務主體是發包人，發包人對合同無效承擔全部責任，發包人仍應支付工程款。

但是，沒有施工許可證不得進行施工，承包人對此亦明知，承包人違法施工產生違章建筑，因此承包人對合同無效的損失亦應承擔與發包人同等責任。

3、拿不到工程款

如果建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格，經修復后驗收仍不合格的，承包人不能獲取工程價款。

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