工程建設(shè)中的發(fā)包、承包、分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠是實務(wù)中一個非常普遍的工程現(xiàn)象和常見的法律問題。對這幾個問題的正確理解和把握是正確處理工程實務(wù)的基礎(chǔ)。但由于每個工程項目的實際情況不同、實務(wù)操作中的形式各異，這幾者的關(guān)系不好把握，容易引起混淆，特別是關(guān)于分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠這“三包一靠”的法律問題更是觀點不一。因此，本文主要針對工程實務(wù)中的“三包一靠”法律問題進行簡單總結(jié)。

“三包一靠”的法律區(qū)別

1 、分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別

分包可以是合法的，也可以是違法的；轉(zhuǎn)包則沒有合法與否的分別。因此，分包不合法稱為“違法分包”，而轉(zhuǎn)包則沒有“違法轉(zhuǎn)包”一說，只能是“非法轉(zhuǎn)包”。合法分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)施工外的部分工程，轉(zhuǎn)包的內(nèi)容是全部工程。合法分包的情況下，承包人要對分包工程進行現(xiàn)場管理；轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人則不對工程進行管理。合法分包情況下，需要分包工程承包人具有資質(zhì)才是有效的；轉(zhuǎn)包情況下，無論轉(zhuǎn)承包人是否具有資質(zhì)，都是無效的。二次分包屬于違法分包，肢解分包則名為分包實為轉(zhuǎn)包。

2 、轉(zhuǎn)包與內(nèi)包的區(qū)別

轉(zhuǎn)包是非法的建設(shè)行為，內(nèi)包是合法的經(jīng)營手段。轉(zhuǎn)包的對象是轉(zhuǎn)包人之外的“他人”或“第三人”；內(nèi)包的對象則是承包人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)。轉(zhuǎn)包情況下，轉(zhuǎn)包人不對工程進行管理；內(nèi)包情況下，承包人要對工程進行管理并承擔責任。

3 、轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)別

在對外關(guān)系的表象上，轉(zhuǎn)包在對外關(guān)系的表現(xiàn)形式上存在兩個獨立的關(guān)系，即轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人的關(guān)系、轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人的關(guān)系；掛靠關(guān)系中，因為是屬于借名行為，一般在對外關(guān)系上表現(xiàn)為發(fā)包人與被掛靠人之間的關(guān)系。轉(zhuǎn)包關(guān)系下，轉(zhuǎn)承包人一般是以自己名義進行活動；掛靠關(guān)系下，掛靠人一般以被掛靠人的名義進行活動。轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包的對象可以是有資質(zhì)的單位，也可以是無資質(zhì)的單位還可以是個人；掛靠關(guān)系中，掛靠人一般是無資質(zhì)或資質(zhì)條件不夠的單位或個人。

三包一靠的法律處理

合法分包和內(nèi)包屬于法律允許的經(jīng)營行為，因此，對于合法分包和內(nèi)包應(yīng)認定為有效并依照合同的約定進行處理。違法分包、非法轉(zhuǎn)包和掛靠是法律明確禁止的行為，對此，法律明確規(guī)定這三種行為無效。同時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第4條的規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

在結(jié)算問題上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第20條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包、掛靠簽訂的建設(shè)工程合同被確認無效后，應(yīng)按實際施工人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款，但對施工人主張的工程結(jié)算中有關(guān)計劃利潤部分的請求可不予支持。根據(jù)實務(wù)中的慣例，違法分包合同的結(jié)算也可參照以上規(guī)定進行。至于違法分包、非法轉(zhuǎn)包、掛靠的行政、刑事責任問題，《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》作出了具體規(guī)定。總結(jié)起來主要有罰款、降低或吊銷資質(zhì)、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照、取締、沒收違法所得、構(gòu)成犯罪追究刑事責任。

綜上所述，建設(shè)工程的“三包一靠”既有聯(lián)系又有區(qū)別，準確理解和把握這個問題，是準確分析和處理實務(wù)問題的關(guān)鍵。工程實務(wù)中，應(yīng)該嚴格區(qū)分以上概念并準確進行實務(wù)處理。